09 set Interrupção da gravidez: ausência ao trabalho, licença-maternidade e garantia de emprego
Thiago Guedes, Gianítalo Germani*
Interrompida a gravidez, a empregada faz jus a ausência atestada ao trabalho ou usufrui, de qualquer maneira, de licença-maternidade? A questão transborda da técnica jurídica por incidir, paralelamente, o mesmo marco temporal das profissões da saúde – 22 semanas de gestação.
Interrompida a gestação até a 22º semana, o caso é tratado pela legislação trabalhista como aborto (desde que não criminoso). A partir de então a hipótese é de parto de natimorto.
Diz a CLT em seu art. 395 – em tipo aberto que pressupõe complemento através do conceito técnico de 22 semanas citado:
Art. 395 – Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.
A legislação previdenciária qualifica essas duas semanas, do ponto de vista das prestações da previdência social, como salário-maternidade. É o que prevê o § 5º do art. 93 do Decreto 3.048/99:
§ 5º Em caso de aborto não criminoso, comprovado mediante atestado médico, a segurada terá direito ao salário-maternidade correspondente a duas semanas.
Ultrapassada a 22ª semana, aplicam-se os artigos 392, § 3º, da CLT (em caso de parto antecipado a mulher terá direito aos 120 dias) e 93, caput e § 4º, do Decreto 3.048/99:
Art. 93. O salário-maternidade é devido à segurada da previdência social, durante cento e vinte dias, com início vinte e oito dias antes e término noventa e um dias depois do parto, podendo ser prorrogado na forma prevista no § 3o.
…
§ 4º Em caso de parto antecipado ou não, a segurada tem direito aos cento e vinte dias previstos neste artigo.
Em qualquer desses casos, não há “nascimento com vida” e, portanto, não se aplica a regra da garantia de emprego (desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto) de que trata o corpus constitucional brasileiro.
Todavia, quando aplicável a licença-maternidade, o contrato não pode – temporariamente – ser rompido (CLT, art. 392).
As leis trabalhista e previdenciária, como se vê, procuraram dar limites objetivos a um tema difícil de ser tratado com objetividade. Vale lembrar que o Supremo Tribunal Federal, em 2012, julgou na ADPF 54 a interrupção da gravidez em casos de feto anencéfalo.
Nessa decisão, os votos vencedores, apesar de concordarem na conclusão, basearam-se nos mais variados argumentos de ordem jurídica, social, religiosa, pessoal e política, o que sinaliza a dificuldade de se extrair, em uma decisão quanto ao tema, uma ratio decidendi pacífica.
* Advogados. Sócios de Guedes, Pedrassani Advogados